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[関連法規]
労働基準法 第32条の4の2
　使用者が、対象期間中の前条の規定により労働させた期間が当該対象期間より短い労働者について、当該労働させた期間を平均し一週間当たり40時間を超えて労働させた場合においては、その超えた時間（第33条又は第36条第１項の規定により延長し、又は休日に労働させた時間を除く。）の労働については、第37条の規定の例により割増賃金を支払わなければならない。

労働基準法 第37条
　使用者が、第33条又は前条第１項の規定により労働時間を延長し、又は休日に労働させた場合においては、その時間又はその日の労働については、通常の労働時間又は労働日の賃金の計算額の２割５分以上５割以下の範囲内でそれぞれ政令で定める率以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。
２　前項の政令は、労働者の福祉、時間外又は休日の労働の動向その他の事情を考慮して定めるものとする。
３　使用者が、午後10時から午前５時まで（厚生労働大臣が必要であると認める場合においては、その定める地域又は期間については午後11時から午前６時まで）の間において労働させた場合においては、その時間の労働については、通常の労働時間の賃金の計算額の２割５分以上の率で計算した割増賃金を支払わなければならない。
４　第１項及び前項の割増賃金の基礎となる賃金には、家族手当、通勤手当その他厚生労働省令で定める賃金は算入しない。

[関連通達]
平成11年3月31日　基発第169号
　本条は、途中退職者等雇用契約期間が同法第32条の4第1項第2号に規定する対象期間よりも短い者についての規定であり、休暇中の者などには適用されない。

[関連判例]
三菱重工業長崎造船所事件（最高裁一小　平成12年3月9日判決）
　労基法上の労働時間とは、労働者が使用者の指揮命令下に置かれている時間をいう。労基法上の労働時間に該当するか否かは、労働者の行為が使用者の指揮命令下に置かれたものと評価することができるか否かにより客観的に定まるものであり、労働契約、就業規則、労働協約等の定めのいかんにより決定されるべきものではない。労働者が就業を命じられた業務の準備行為等を事業所内において行うことを使用者から義務付けられ、またはこれを余儀なくされたときは、その行為を所定労働時間外に行うものとされている場合でも、その行為は、特段の事情のない限り、使用者の指揮命令下に置かれたものと評価できる。したがって、その行為に要した時間は、それが社会通念上必要と認められるものである限り、労基法上の労働時間に該当する。XらはYから作業服及び保護具等の装着を義務付けられ、それを事業所内の更衣所において行うものとされていた。また、Xらの一部はYにより資材等の受出し及び月数回の散水を義務付けられていた。したがって、(1)、(2) 及び(3)の各行為は、Yの指揮命令下に置かれたものと評価できる。

八尾自動車興業事件（大阪地裁　昭和58年2月14日判決）
　（イ）右趣味の会は、被告会社の従業員の福利厚生の一環としてなされていたものであって、その講師に支払う費用等は被告会社においてこれを負担していたが、被告会社の従業員がこれに参加するか否かは全くその自由に委ねられ、被告会社から右参加を強制されていたようなことはなかったこと、（ロ）したがって、被告会社の従業員のなかで、現に右趣味の会に参加していない者もあったこと、（ハ）また、被告会社において、右趣味の会に対する出欠をとっていたようなことはなく、（中略）。したがって、右趣味の会に出席した場合にこれに対する賃金を支払ったこともなければ、これに欠席したことを理由に不利益を課せられるようなこともなかったこと、以上の事実が認められる。そうだとすれば右趣味の会の活動は、被告会社の業務として行なわれたとは到底いい難いから、原告らの右趣味の会活動が被告会社における時間外労働に当るとの主張は失当である。被告会社では昭和四九年一二月頃全従業員が経営に参加する趣旨の下に経営協議会が設けられ、その専門委員会として、教養委員会、管理委員会、車輌委員会その他の委員会が設けられた。（中略）右各専門委員会の委員長、副委員長はいずれも被告会社の代表取締役が委嘱し委員長には月額五〇〇〇円、副委員長には月額三〇〇〇円の手当が支給されていたし、また、被告会社の従業員は、すべていずれかの委員会に配属されていたところ、昭和五二、五三年当時、原告Ｘ１は当初は渉外委員会にその後は教養委員会に、原告Ｘ２は管理委員会に、原告Ｘ３は車輌委員会にそれぞれ属していた。（中略）右各専門委員会は、概ね月一、二回程度教習第八部の終った午後四時五〇分から教習第九部の始まる午後五時二〇分までのうち少なくとも二〇分以上を費して開催されるのが通例であって、右委員会への出席は、被告会社における時間外労働に当る。
　右事実によれば、右専門種委員会は、被告会社の業務としてなされたものであって、原告らが右各専門委員会に出席して活動した時間は、時間外の労働時間というべきであるから、これに対して、被告会社は割増賃金を支払う義務がある。そうだとすれば、原告Ｘ１が右研修会に参加した分の六〇分は、時間外労働に従事した時間というべきであるからこれに対しては、割増賃金が支払われるべきである。

 [関連法規]
育児休業、介護休業等育児又は家族介護を行う労働者の福祉に関する法律 第22条（雇用管理等に関する措置）
　事業主は、育児休業申出及び介護休業申出並びに育児休業及び介護休業後における就業が円滑に行われるようにするため、育児休業又は介護休業をする労働者が雇用される事業所における労働者の配置その他の雇用管理、育児休業又は介護休業をしている労働者の職業能力の開発及び向上等に関して、必要な措置を講ずるよう努めなければならない。

[関連通達]
昭和26年1月20日　基収2875号
　労働者が使用者の実施する教育に参加することについて、就業規則上の制裁等の不利益取扱による出席の強制がなく自由参加のものであれば、時間外労働にはならない。

労働基準法施行規則第二十三条 　使用者は、宿直又は日直の勤務で断続的な業務について、様式第十号によつて、所轄労働基準監督署長の許可を受けた場合は、これに従事する労働者を、法第三十二条 の規定にかかわらず、使用することができる。

病院の宿直が問題となった裁判例（正確には宿直の許可を出した行政を訴えた）に

中央労基署(国民健保南部診療所)事件(東京地判平成１５年２月２１日)

がありますが、その判決文に通達が要領よくまとめてあるので引用します。

>施行規則２３条に基づく断続的な宿直又は日直勤務の許可基準として，昭和２２年９月１３日発基第１７号，昭和６３年３月１４日基発第１５０号の各通達（以下「１７号及び１５０号通達」という。）が存在し，特に，医師，看護婦等の宿直については，昭和２４年３月２２日基発第３５２号の通達（以下「３５２号通達」という。）が存在し（以下，１７号及び１５０号通達並びに３５２号通達による看護婦に関する許可基準を「本件許可基準」という。），これらの通達は，次のとおりの内容である。
（１７号及び１５０号通達）
ア　勤務の態様
（ア）常態として，ほとんど労働をする必要のない勤務のみを認めるものであり，定時的巡視，緊急の文書又は電話の収受，非常事態に備えての待機等を目的とするものに限って許可するものであること。
（イ）原則として，通常の労働の継続は許可しないこと。したがって始業又は終業時刻に密着した時間帯に，顧客からの電話の収受又は盗難・火災防止を行うものについては，許可しないものであること。
イ　宿日直手当
　宿直又は日直の勤務に対して相当の手当が支給されることを要し，具体的には，次の基準によること。
（ア）宿直勤務１回についての宿直手当（深夜割増賃金を含む。）又は日直勤務１回についての日直手当の最低額は，当該事業場において宿直又は日直の勤務に就くことの予定されている同種の労働者に対して支払われている賃金（労働基準法（以下「法」という。）３７条の割増賃金の基礎となる賃金に限る。）の１人１日平均額の３分の１を下らないものであること。
（イ）宿直又は日直勤務の時間が通常の宿直又は日直の時間に比して著しく短いものその他所轄労働基準監督署長が（ア）の基準によることが著しく困難又は不適当と認めたものについては，その基準にかかわらず許可することができること。
ウ　宿日直の回数
　許可の対象となる宿直又は日直の勤務回数については，宿直勤務については週１回，日直勤務については月１回を限度とすること。ただし，当該事業場に勤務する１８歳以上の者で法律上宿直又は日直を行いうるすべてのものに宿直又は日直をさせてもなお不足でありかつ勤務の労働密度が薄い場合には，宿直又は日直業務の実態に応じて週１回を超える宿直，月１回を超える日直についても許可して差し支えないこと。
エ　その他
　宿直勤務については，相当の睡眠設備の設置を条件とするものであること。
（３５２号通達）
ア　医師，看護婦等の宿直勤務については，次に掲げる条件のすべてを満たす場合には，施行規則２３条の許可を与えるように取り扱うこと。
（ア）通常の勤務時間の拘束から完全に解放された後のものであること。
即ち通常の勤務時間終了後もなお，通常の勤務態様が継続している間は，勤務から解放されたとはいえないから，その間は時間外労働として取り扱わなければならないこと。
（イ）夜間に従事する業務は，一般の宿直業務以外には，病室の定時巡回，異常患者の医師への報告あるいは少数の要注意患者の定時検脈，検温等特殊の措置を必要としない軽度の，又は短時間の業務に限ること。従って下記イに掲げるような昼間と同態様の業務は含まれないこと。
（ウ）夜間に十分睡眠がとりうること。
（エ）上記以外に一般の宿直の許可の際の条件を満たしていること。
イ　上記によって宿直の許可が与えられた場合，宿直中に，突発的な事故による応急患者の診療又は入院，患者の死亡，出産等があり，あるいは医師が看護婦等に予め命じた処置を行わしめる等昼間と同態様の労働に従事することが稀にあっても，一般的にみて睡眠が十分にとりうるものである限り宿直の許可を取り消すことなく，その時間について法３３条又３６条による時間外労働の手続をとらしめ，法３７条の割増賃金を支払わしめる取扱いをすること。従って，宿直のために泊まり込む医師，看護婦等の数を宿直の際に担当する患者数との関係あるいは当該病院等に夜間来院する急病患者の発生率との関係等から見て，上記の如き昼間と同態様の労働に従事することが常態であるようなものについては，宿直の許可を与える限りではない。

同判決は、これをふまえて、以下のように判決を下しています。

>本件診療所の宿日直時間帯における看護婦の勤務態様は，次のようなものであったと認められる。すなわち，〔１〕本件診療所の宿直勤務においては，１時間ないし３時間ごとに，１晩数回の定時巡回，及び定時の検温，検脈が行われていたこと，〔２〕平成９年４月から同年１０月の間の１７時１５分から翌日８時３０分までの宿直時間帯において，月平均約１．５人のペースで来院する外来患者に対し，投薬，切創縫合，消毒等の作業が，月平均約３８回行われており，このような外来患者がそのまま点滴治療を受け，入院したケースも存したこと，〔３〕上記期間中，産科を除く入院患者に対し，一定以上の処置をした日数（同一の患者に複数の処置を行っても１日とカウントし，同日に２人の患者それぞれに処置を行った場合には２日とカウントする。）は，月平均約２５日に及んだこと，〔４〕上記期間における産科入院延べ日数は，月平均で約１０日以上であったこと，〔５〕平成９年４月１日から同年１０月７日までの間における小児科の入院患者３８名のうちのほぼ全員が点滴治療を受けていたこと，〔６〕産科の入院患者に対しても，点滴治療，マッサージ等が行われていたこと，〔７〕夜間の点滴の場合，通常二，三時間に１回は患者の観察に行くものとされていること，〔８〕平成９年４月から同年９月の間にこのような入院患者が概算で月の３分の２は存在し，月の半分は２人以上入院していたこと，〔９〕日直勤務においては，洗濯等の業務が加わっていたこと，〔１０〕平成９年４月から同年９月の間の２３時１５分から翌日６時３０分までの間に，６時間以上の仮眠がとれたと推定される日が１０回であり，また，同時期において，１か月のうちで一定程度の処置がなされなかった日が１日ないし６日であり，処置回数が９６回ないし３５９回であったこと，〔１１〕本件申請以前において，夜間又は休日の勤務をし得る看護婦は五，六名であって，１名当たりの回数は，夜間勤務については平均週１回以上に及んでいたこと，〔１２〕上記業務を，入院患者の付添いとして家族がいることが多いものの，基本的には，医師不在の中看護婦１名で行っていたことが認められる。これらの事実に照らせば，本件申請における宿日直員の勤務態様が「ほとんど労働をする必要がない勤務」であって「昼間と同態様の労働に従事することが稀」であったとは到底認められないし，点滴等の一定程度以上の作業については本来複数の看護婦でチェックするのが安全対策上望ましく，これを１人で定期的に行うことは精神的負担が大きいことを考えると，継続した睡眠が十分にとれる状態にはなかったと認められる。
　そして，前記認定事実に，証拠（原告）及び弁論の全趣旨を合わせると，〔１〕本件診療所における看護婦の宿日直時間帯における上記のような勤務の態様は，宿日直時間帯が勤務時間として取り扱われていた平成９年３月以前ころから本件申請のあった同年９月まで変化がないこと，〔２〕平成９年３月以前から本件申請のころまでの間，宿日直時間帯に本件診療所に来る患者数についても，入院患者数についても，特に変化がないこと，〔３〕大島町は，本件申請に当たり，看護婦に対し，入院患者については検温するだけでよいなどといった，業務内容を変化させるような指示は一切出していないこと，〔４〕また，大島町では，本件申請に対する許可がされたならば，本件診療所における看護婦の数を増員するとの計画もなかったことが認められ，これらの諸点からすると，大島町は，本件申請に当たり，宿日直時間帯における看護婦の勤務態様について，本件申請に対する許可がなされた以降の勤務態様を，本件申請以前の勤務態様から改めることを予定していなかったことが認められる。
　したがって，本件申請は，申請段階において，申請に係る宿日直員の勤務態様が，法４１条３号，施行規則２３条及び通達３５２号などの定める本件許可基準を満たさないものであって，これを許可した本件許可は違法であるというべきである。

29-11　新通達（H20.9.9付け基発第0909001号）の判断基準は、マック判決等の判例の考え方から見ると非常に緩やかな取扱いに思えるのですが、当面、多店舗展開の小売業、飲食業の店舗はこれを守っていけば大丈夫でしょうか？　　戻る

■　誤解があるようです。H20.9.9付け基発第0909001号は、企業の順守基準（あるいは適正化基準）として示されたものではありません。

新通達は、管理監督者の範囲については、あくまで基本通達（S22.9.13基発第17号、S63.3.14基発第150号）に基づいて総合判断を行っていくことに変わりはないのであるが、チェーン展開の小売業、飲食業の店舗における店長等の管理監督者性を判断する場合において、店舗等の実態からみて、いくつかの管理監督者性を否定する典型的な（重要な）要素と云えるものがあるから、参考として示すので、総合判断を行うに当たって、考慮されたい、といった趣旨のものです。

■　したがって、企業がこれを守って行けば大丈夫というライン引きを行った訳ではないことに、注意を払うべきです。

新通達の前文が、「これらの否定要素が認められない場合であっても、直ちに管理監督者性が肯定されることになるものではない」としているのは、極めて重要なコメントです。

■　率直に申しますと、この通達を順守することだけでは、問題は解決しないと思われます。

新通達では、裁判における最大の争点である「経営者と一体的な立場にあるような者」という観点からの否定・肯定要素には全く触れていません（基本通達17号・150号通達で触れており、新通達はそれを補強するものでしかないという趣旨からでしょう）。

この意味からも、新通達は、基本通達と併せ読みを行なうことが大切です。本通達の対象である多店舗展開の企業においては、改めて新通達の性格を正しく理解し、少なくとも新通達が問題視している要素は、排除するとともに、自社における管理監督者の適正取扱いラインを、裁判の判決動向に留意しながら見直していくことが重要だと思われます。 [労務安全情報センター]

なお、店舗における管理監督者の判断に当たっては、裁判例においてもパートタイマー等の採用権限の有無について判断しています。

もちろん、実際の労働時間数に応じて時間単価に換算した賃金額が最低賃金額を上回ったとしても、管理監督者性が肯定されることにはならないのは当然のことです。（問３参照）

むしろ、「基本的な判断基準」において、管理監督者は賃金等についてその地位にふさわしい待遇がなされていること、とされており、最低賃金額に近い賃金水準である場合などには、当然これを満たさないこととなります。

時間単価に換算した賃金額を比較した判断要素は、仮に賃金について何らかの優遇措置が講じられているとしても、実態として長時間労働を余儀なくされている場合には、実際の労働時間数で賃金額を割り戻すと、優遇どころか、実質的にはアルバイト・パート等の賃金額や、さらには最低賃金額にも満たないようなケースもあり、このような場合には、管理監督者性が否定されて当然と考えられることから、重要な否定要素として、特に示したものです。

※　参考：「多店舗展開する小売業、飲食業等の店舗における管理監督者の範囲の適正化を図るための周知等に当たって留意すべき事項について」
（平成20年10月3日付け基監発第1003001号）

さらに、相談員は社員に対して「職場に戻るに当たり、条件をつけましょう」と言いました。もちろん、その条件は会社が飲むことができないような無理難題のものです。例えば、「謝罪の文書化」などです。

　こういった高いハードルを突きつけられると、会社は社員を職場に戻すことを諦めて、「条件退職」をさせるための条件を提示してくる傾向があります。

　つまり、会社に逃げ道を与えながら、社員の目標を達成するというシナリオ通りになったのです。

　事実、この事件は会社側が「退職金＋6カ月分の給与」を支給する条件を提示し、社員はそれを受け入れて「和解」となりました。

1、まずは、解雇は不当であることを会社に認識させる。


2、解雇が不当であることを理解させたうえで、「今さら自分は会社にはもう戻れない」ことを会社に認識させる。


3、「不本意ではあるが、自分は条件次第で退職することはやぶさかでない」ことを会社に理解させる。




4、自分の意思ではなく、あくまで会社の不手際で辞める（＝会社都合退職）のだから、責任は取ってもらいたいことを会社に認識させる。




5、その責任として、条件をいくつかつける。

　・会社の謝罪（口頭若しくは文書）

　・退職金の支給

　・和解金（給与の3カ月分～1年程。もっと多い場合もあります）の支給

　・争った事実は一切口外無用（＝再就職する際などの妨害をしない等）

　 など


6、これらの条件を会社が受け入れた段階で、双方が和解文書に署名。


7、退職（「円満退職」には当然なりません。少なくとも、経営者をはじめとした関係者はおとなしく解雇通知をもって会社を離れると思い込んでいた以上、怒るのは当然）

　上記のシナリオを想定した上で第三者のうち、まず、各都道府県労働局などの出先機関である労政事務所に相談をすることをお勧めします。東京都の場合は、労働相談情報センター。連絡先はこの記事の最後に掲載しているので見てください。

8月1日に「労働トラブル増加時代の職場規律の改善ポイント」という小冊子を顧客向けに制作・配布しましたが、本日よりそのpdfファイルの無料ダウンロードを開始しました。

　この小冊子は多くの職場で職場規律が低下している原因を分析した上で、それを改善し、従業員がこの会社で「働きたい」「安心して働いていける」と感じることができる職場作りを行うためのアプローチについて解説しているものです。具体的には来月のビジネスガイドおよび次回の「SR」でも特集記事を執筆しております「職場のルールブック」の活用法などを取り上げていますので、是非ダウンロードの上、お読みいただければ幸いです。
Downloadはこちらから
http://blog.livedoor.jp/roumucom/rulebook.pdf